Responsabilità degli enti: il modello organizzativo ex l. 231/01

Quante volte abbiamo sentito parlare di “modello 231”? Cosa si intende con questa espressione? Scopriamolo insieme con la Globex Corporation, la società con sede a Cypress Creek, per la quale Homer Simpson ha lavorato per un breve periodo prima di ritornare nella sua amata Springfield.

Ricorderemo senz'altro il simpatico e disponibile imprenditore Hank Scorpio, proprietario dell’azienda e pericoloso terrorista che, utilizzava la sua compagnia high-tech, per mascherare i propri obiettivi malvagi.

Con il Decreto Legislativo n. 231/2001, il legislatore ha introdotto una responsabilità diretta ed autonoma della persona giuridica per gli illeciti amministrativi, ossia una responsabilità derivante dal compimento da parte dei soggetti (a breve vedremo quali) di specifici reati.

Per ridurre il rischio di commissione di siffatti reati – ad esempio, evitare o ridurre la responsabilità amministrativa della Globex Corporation per i reati commessi dal nostro Hank Scorpio – il legislatore ha introdotto uno strumento che, se correttamente applicato, potrebbe esimere la società della propria responsabilità amministrativa derivante da uno dei reati previsti e individuati dallo stesso D.lgs. n. 231/01. Il rimedio è dotarsi di un adeguato Modello Organizzativo di Gestione (MOG) ed affidarsi ad un Organismo di Vigilanza che ne controlli l'attuazione.

Gli articoli 24 e seguenti del D.lgs. n. 231/01 definiscono i presupposti, le condizioni specifiche e i criteri di imputazione affinché ricorra la responsabilità dell'ente. Tali criteri si distinguono in oggettivi e soggettivi. Per i primi si valuterà il concreto interesse ed vantaggio per l'ente nella realizzazione del disegno criminoso. Per i secondi, invece, sarà d’obbligo constatare se l’ente non ha adottato e non ha efficacemente applicato il Modello 231 obbligatorio ex lege   e necessario per prevenire i reati previsti tra quelli idonei a fondare la sua responsabilità.

A mente dell'art. 5 D.lgs. n. 231/01 "L’ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio: 

a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell’ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso;

b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a)".

I soggetti di cui al punto a) sono coloro che assumono una posizione apicale e si pongono al vertice della struttura aziendale ed esprimono la volontà dell'impresa e che, proprio come Hank Scorpio, possono identificarsi con il rappresentante legale, il direttore generale o l'amministratore unico o delegato.

Con i soggetti di cui al punto b) la norma ricomprende le persone subordinate alle direttive degli organi di vertice. In questa categoria rientrano in primo luogo i lavoratori subordinati (Homer e gli altri ingegneri della Globex Corporation) che prestano la propria attività lavorativa nei confronti del datore di lavoro Hank Scorpio e sono sottoposti al suo potere direttivo. Per quanto riguarda gli altri soggetti che possono operare per conto dell'azienda ed i collaboratori esterni – per esempio supponiamo che Homer agisca in qualità di consulente dell'azienda, anziché come dipendente– sarà necessario verificare di volta in volta il rapporto contrattuale che lega la persona fisica all'impresa.

In caso di reati commessi dai soggetti indicati dall'art. 5 del D.lgs. n. 231/01, la responsabilità dell'ente è esclusa:

1. quando i soggetti che vi lavorano sia in posizioni apicali sia sottoposte hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi e non dell’azienda/ente. Ciò è quanto si verifica nella Globex Corporation, la quale non trae nessun vantaggio per la società stessa dalla commissione dei reati da parte di Hank Scorpio. Quest'ultimo infatti, agisce esclusivamente per fini propri: la conquista della costa orientale degli Stati Uniti e di tutto il mondo. Immaginiamo, invece, che i reati commessi da Hank Scorpio siano volti a realizzare il sogno di Homer di poter possedere la squadra dei Dallas Cowboys: questo è un chiaro esempio di interesse esclusivo di terzi;
2. in caso di commissione dei reati da parte dei soggetti apicali, quando l'organo dirigente ha adottato ed efficacemente attuato, prima della commissione del fatto, i modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati della specie di quello verificatosi. Immaginiamo che Hank Scorpio sia coinvolto nel reato di attentato per finalità terroristiche, ma al tempo stesso la Globex Corporation sia dotata di un efficace MOG preventiva dei rischi. In tale contesto la società può chiedere l'esclusione o la limitazione della propria responsabilità derivante dal reato commesso da Hank Scopio;
3. in caso di commissione dei reati da parte dei soggetti sottoposti, l'impresa sarà responsabile solo se vi è una inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza. Tale inosservanza è però esclusa se l'ente, prima della commissione del reato, ha adottato ed efficacemente attuato il suddetto modello di organizzazione, gestione e controllo. Ad esempio, la Globex Corporation potrebbe essere dispensata dal reato di criminalità informatica imputato al nostro dipendente Homer, se prima della commissione del fatto ha adottato ed efficacemente attuato un MOG.

Quanto al criterio oggettivo è sufficiente che ci sia uno dei due presupposti (interesse o vantaggio) affinché ricorra la responsabilità dell'ente. Per "interesse" s'intende un'utilità prevedibile ex ante, anche se poi, di fatto, non viene realizzato nessun vantaggio. Supponiamo che la Globex Corporation sia chiamata a rispondere di un infortunio occorso a Homer: l'interesse andrà valutato con riferimento alla consapevole scelta di violare le disposizioni di prevenzione.

Il "vantaggio", invece, è una valutazione ex post, cioè bisogna valutare dopo la commissione del reato se l'ente ha avuto o meno un riscontro economico dalla condotta dell'organo apicale o dei suoi sottoposti. Tornando all'esempio precedente, la Globex Corporation non alcun interesse nel causare lesioni al proprio dipendente Homer, ma può certamente avere interesse a risparmiare sui costi per la predisposizione delle misure di sicurezza.

Infine. è d’uopo sottolineare che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 38343/2014, hanno specificato che i presupposti in questione possono essere alternativi e concorrenti, nonché valutati entrambi avendo come termine di riferimento la condotta e non l’evento.